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杨明律师、孙莹律师:从“合同诈骗”到“诈骗”再到“非法经营”,试看北京市一中院该如何判决?

发布者:双利所 日期:2014-9-25  点击次:2042

主办律师:杨明 孙莹   专家顾问:洪道德

鉴于该案正在审理中,尚未结案,本文当事人为化名。

国家政策调整造成开发商合同诈骗

2014.4.24

常泉董事长最近摊上事了,摊上大事了。常泉是北京一家房地产公司的老总。他的公司2003年在北京某郊区县开发了一个房地产项目,除住宅外,该项目另有一南一北近8000平米的底商。为了加快销售,该公司将底商分割进行销售,共有160多户签订了《购房协议》,购买了分割的底商。这一作法在当时是合法合规的。房屋竣工之前,2008215日,中华人民共和国建设部令第168号,即新的《房屋登记办法》开始实施,北京市建委配套推出了京建权[2008]827号文件。按此规定原购房人所购底商因无明确的四至及固定界限,无法办理产权登记。这意味着,该公司与底商购房人所签订《购房协议》已无法履行。得知此情况后,该公司成立专门小组,与全体购房人协商退房事宜,告知购房人合同已无法履行,只能解除合同。大部分购房人同意解除合同,协商退房事宜。但少部分购房人要求继续履行合同,并向法院提起诉讼,要求交付房屋。两审法院均认定,法律规定房屋应当按照基本单元进行登记,即房屋有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号(栋号、室号等)的房屋或者特定空间,而原告所购买的底商不符合上述法律规定,无法办理房屋产权证,合同目的不能实现,所以购房人的诉讼请求法律不上能履行,故法院不予支持,驳回了他们的诉讼请求。

购房人于是同意与公司协商解决,有4种情况。第一种是部分购房人直接与公司达成协议,由公司退还购房款并给予一部分补偿,补偿金在10%左右;一部分购房人向法院起诉要求解除合同并赔偿损失,法院支持退还本金,按房屋价差补偿购房款的50%左右。一部分购房人在看到其他购房人法院判决后,认为不能满足他们的要求,要求双倍补偿,对于一些总额较小的购房人,公司也进行了双倍补偿。但极少数购房人还是不能接受,他们提出了两倍、三倍甚至更高的补偿要求。公司表示无法满足后,他们就频繁到各级部门上访,并到公安部门报案,认为该公司合同诈骗20105月和201111月,区检察区两次认定该案属民事纠纷,不涉嫌犯罪。购房人于是继续到各级部门上访。

由于不可抗力造成原房屋买卖合同已无法履行,同时为了尽快筹集房款向原购房人进行退赔,2009年,公司将底商南部整体卖给了另一自然人,并为其办理了产权证。南部底商共77户购房人,公司共退了69户,另有1户退了一部分,未退7户。南部底商共销售金额20162023元,已退本金14839693元,支付补偿金4515626.81元。北部底商共89户,其中有3户有独立门脸,可办理产权证,其余已退53户,2户部分退款,31户未退,北部底商共销售17581124元,已退本金9201150元,补偿2901934.14元。

为筹措退房资金,在区委维稳办主任的协调下,公司与买下南部底商的自然人再次签订购房协议,将北部底商一次性出卖。但协议约定,双方一致同意本协议所确定的房价款由区政法委(或其职能部门)负责监管。区政法委负责组织相关部门协调甲方与原买售人协商通赔事宜,待全部原买售人与甲方签订退赔协议(退房补偿协议)后,乙方将全部退房款支付到监管账户。但由于公司无法与全部购房人都达成协议,所以购买北部底商的房款一直未支付。为减少购房人损失,公司将北部底商整体出租,未退的购房人均按面积定期领取租金。

但极少数购房人为了获得更高的赔偿,继续到各级部门上访。在上访人员在压力下,有关领导为维护稳定,决定由区检察院直接下达逮捕令,以涉嫌合同诈骗为名将常泉羁押,甚至连区维稳办协调下卖出的北部底商行为也成了常泉一房两卖,合同诈骗的犯罪事实

常泉摊上的第二件大事是公司于2009年开发了另一花园小区。公司因开发前述商品房小区,欠北京城建四公司3000余万元工程款,公司与另一公司合作开发花园小区的最初目的,就是用盖好的房子折抵工程款。但后来城建四公司嫌房子位置太偏,不同意折抵了,公司无奈将房子对外销售。花园小区是国有土地证,有两栋楼是70年产权,其余是50年产权,如办成70年产权需补办一些手续,并交纳20年土地出让金。公司与购房人签订的是《内部认购合同》,其中约定,出卖人应当在商品房交付使用后两年内,将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任,买受人不能在规定期限内取得房产权属证书的,买受人退房,则出卖人退房款并赔偿1%,;买受人不退房的,出卖人再支付1%的违约金。

房屋于20123月交付。大部分购房人是该郊区县本地人,少部分城里人发现房屋手续不全,要求退房,并支付高额赔偿金。公司认为,约定的是两年内办理完产权,现在条件尚未成就,因此不同意退房,更不同意支付高额赔偿金。于是部分购房人到公安报案,并到有关部门上访。这也成了指控常泉涉嫌合同诈骗的犯罪事实。由于该案涉案金额巨大,常泉甚至有可能被判处无期徒刑以上的刑罚,因此已由市分检察院审查起诉。

我们近日接受了常泉的委托,成为常泉案的辩护人。接案后,我们组织专家进行了研讨。大家一致认为此案不成立,是行政干预司法的又是一典型事件。

我们认为,针对第一件事。首先,本案根本不存在恶意违约的一房二卖的民事行为。20033月,最高人民法院出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号),第八条,具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还购房款及利息、赔偿损失,并可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。……本案的情况似乎与此条规定有些相像,但实际不尽然。导致购房人商品房买卖合同目的不能实现的原因,并不是公司一房二卖的行为,而是新的《房屋登记办法》的规定,导致无法办理房屋产权登记。公司将房屋整体售给另一自然人的行为发生在《房屋登记办法》出台之后,已经无法为购房人办理产权登记并通知了购房人的情况下进行的,其目的也是为了筹集款项给其他购房人进行退款,公司本身并没有主观恶意。法院的民事判决书已经确定了双方合同目的无法实现的原因是因为无法办理产权登记。法院的生效判决是不需质证的证据。极少数人在明知通过法院诉讼只能取得购房款本金及少量补偿的情况下,希望通过刑事举报来达到他们多要赔偿款的目的,是不应得到支持的。否则,就成了国家政策调整导致开发商合同诈骗的行为发生。

第二,即使本案是恶意违约的一房两卖的行为,也应该通过法院的民事审判来进行。最高院法释[2003]7号已经明确将恶意违约的一房两卖的行为确定为民事行为,购房人应该向法院提起民事诉讼。司法机关完全无视最高院的司法解释精神,通过刑事侦查的方式为购房人多争取补偿款,是司法机关干涉正常经济活动的体现,应当予以纠正。

第三,虽然一房两卖行为有被确定为合同诈骗的先例,但在这些案件中,售房人签订售房合同的目的,就是为了骗取购房人的钱财,从来没有将房产给付购房人的想法。多在一房两卖、一房多卖后人间蒸发,致使购房人追讨无门,购房款被骗取。而本案中,公司是因为客观原因无法交付房屋,而且一直积极与购房人协调退款之事,并且已经为120多名购房人办理了退款手续,所退房款加上补偿金已经远远大于公司的成本。还有部分购房人与公司签订协议,由公司在出售前先整体出租,购房人按时从公司获得租金,应该也算是达成了一致。极个别购房人只是就赔偿金额存在差异,无法达成一致。在这种情况下,最好的做法是将诉争交付法院,由法院民事判决来确定具体的金额。

公司开发花园小区的确有不合规之处,但这也是当前房地产开发的通病。即使公司在销售花园小区时手续不全,有夸大宣传的成份,也应由相关的行政机关通过行政处罚予以解决,但这和《刑法224条规定的以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物是完全不同的。

其实这样的事件不是孤立的,是和中国的行政体制密不可分的。中国的行政体系等级分明,行政人员的工作目的并不是为人民服务,而是为上级领导服务。行政人员的工作目的是为了提拔,为了能被提拔,要做出成绩让领导看到,绝不能给上级领导找麻烦。因此,维稳当然地成为了地方领导工作的重中之重。地方领导对群众上访,特别是越级上访采取了各种手段。在我们之前解决的张小艳(文中化名张秋菊)敲诈勒索案中,我们可以看到,为了阻止张小艳越级上访,公检法各部门合作,将张小艳以敲诈勒索罪羁押、判刑,将张小艳的丈夫劳教,可以说不不择手段。此案经我们多方努力终于获得平反,现张小艳已经获得国家赔偿,其他善后工作正在处理当中。

本案中,地方领导对上访者采取了另一种解决办法,就是将公司法人常泉以涉嫌合同诈骗逮捕,从而达到息访的目的。说到底,这是中国的司法不独立造成的。近日网间流传的法院接到命令拆迁不立案等,也充分说明这一点。司法机关本应遵照法律,独立办案。但在一些地方,司法机关成了地方政府手中的工具。地方政府可以利用司法机关进行强拆,可以利用司法机关息访”,从而达到维稳的目的。一些涉及地方政府的案件,往往法院并没有真正的独立判案的权力,而要层层上报,等有关领导的批示。这样的司法状况很难保证司法的公正,像张小艳、常泉这样的案子一定还会一再出现。

创建法治社会,绝不是一句口号,更不是利用司法去干涉社会生活,否则,我们只会离法治社会这个目标越行越远。

常泉的新罪名

2013.9.10

常泉终于不用再为合同诈骗一事担心了(相关内容见《国家政策调整造成开发商合同诈骗》)。但他又有了新的烦恼。

最近,常泉收到了检察院的《起诉书》。在这份《起诉书》中,原《起诉意见书》中认定的第一个犯罪事实,也就是因国家政策调整造成的一房二卖行为不再被认定为合同诈骗,也不再被认为是犯罪;原《起诉意见书》认定的第二个犯罪事实,也就是在未取得五证的情况下,开发建设某小区并进行销售的行为,也不再被认定为合同诈骗,但有了新的罪名:非法经营罪。检察院指控常泉及其公司,在手续不全的情况下,开发建设了某小区,并故意隐瞒该事实,虚假宣传该小区是70年大产权并进行销售。认为该行为触犯了《刑法》第225条第(四项),应当以非法经营罪追究其刑事责任。

这实际上是在用一个错误纠正另一个错误。首先,《刑法》第225条第(四)项是怎么规定的呢?它规定其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为为非法经营行为。这是我们法律界人士常说的口袋罪,也就是说犯罪构成不明确,像一个口袋,只要是公检法部门认为是是严重扰乱市场秩序的行为都可以往口袋里装。口袋罪实际上是我国立法还不完善的表现,因此,对此不能作宽泛的解释,否则不仅违背立法本意,而且容易造成滥用刑罚、权力寻租的后果。

那么,常泉及其公司的行为是否属于非法经营呢?显然不是。首先,常泉公司在手续不全的情况下建房销售的行为是违法行为。违反了《城市规划法》《房地产管理法》等相关法律。但是,在这些法律中,只规定未取得规划许可证、施工许可证的建设行为将受到行政处罚,并未规定情节严重者,追究刑事责任。经营中有违法行为不等于非法经营行为。第二,手续不全就开工建设,没有预售证就进行销售的现象在房地产业并不罕见,应给予行政处罚,而不是刑事处罚。在实践中,进行了行政处罚,交纳罚款后,许多项目可以补办手续,从而为房产项目获得合法身份。本案中,常泉公司已经向有关部门交纳罚款,申请补办手续。但一年过去了,相关部门尚没有给予任何答复。第三,本案中,常泉公司使用的土地是国有土地,相比起在集体土地上建设的小产权房,违法程度更小。《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》(法释[2010]395号)中对小产权房是否涉及犯罪作了明示。在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题,涉及面广,法律、政策性强。据了解,有关部门正在研究制定政策意见和处理办法,在相关文件出台前,不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。直至目前,并没有相关文件出台,也没有因建设小产权房而以非法经营罪定罪的先例。

显然,常泉公司违法建房的行为不是非法经营行为。

在集体土地上建设小产权房尚不能以非法经营定罪,为什么在国有土地上建房就一定要以非法经营追究刑事责任呢?这不得不从本案的背景谈起。常泉被羁押是因为国家政策调整导致的一房二卖,部分购房人多次集体上访,检察机关出于维稳的目的,以涉嫌合同诈骗将常泉附条件逮捕;后来,违法建房问题也被当作合同诈骗的行为加入到常泉案的卷宗里,但这实际上只是一个备胎。但现在,在证据面前,合同诈骗显然不能成立。也就是说,当年批捕抓人是错误的。但如果撤案,先前羁押的一年时间必须导致国家赔偿、错案追究等一系列后果。于是备胎摇身一变成了主角,罪名也从合同诈骗变为非法经营。正因为非法经营是一口袋罪,因此更容易被司法机关操纵。

司法机关在发现错案时,不是积极主动纠正,而是千方百计弥补,或者以犯罪行为轻微为由不起诉,或者羁押几日判几日,或者强行定罪。最近纠正的几起错案虽然大快人心,但仔细分析,这些错案的纠正大多是因为犯罪嫌疑人被物理排除。或者是死人复活了,或者是真凶出现了。但更多的轻罪重判、疑罪从轻的错案还没有、也很难予以纠正。今年8月,中央政法委出台要求严格遵守法律程序制度,坚守防止冤假错案底线的意见,其中提到,不能因为当事从其亲属闹访和限时破案等压力,作出违反法律规定的裁判和决定。这一意见对本案有很强的针对性。

法治社会不是一句简单的口号,每一个错案,每一次公检法机关之间的搞平衡,都可能动摇法治的基础,而这,远比建造十个、百个违章建筑带来的危害要大得多。

该案正在审理过程中,具体案件审理进展,主办律师将进一步跟进。

 
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